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EL DELITO DE OMISION DEL DEBER DE PERSEGUIR DELITOS – Análisis del art. 408 del Código penal

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En el artículo 408 de nuestro Código penal se tipifica el delito de omisión del deber de perseguir delitos en los siguientes términos: “La autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”.

En primer lugar, debemos considerar como sujeto activo de este delito a “la autoridad o funcionario público”, que a efectos penales, y retrotrayéndonos al art. 24 del Código penal sería:

Art. 24 del Código penal:

1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.

2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.

De la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se desprenden las características de esta conducta tipificada como delito, señalándose que es la reciente sentencia núm. 542/2016 de 20 de junio, la que viene a condensar toda la doctrina relativa al tipo:

- STS 1923/2009, de 2 de abril: El delito que se comenta es un delito de omisión pura, en el que el sujeto activo debe tener conocimiento de la posible comisión de un delito, bastando al respecto unos razonables indicios (STS 330/2006). Se trata de un delito de quebrantamiento de un deber.

- Basta con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos (STS 330/2006, 10 de marzo), pudiendo limitarse la omisión a no tramitar el correspondiente atestado (SSTS 846/1998, de 17 de junio y 1408/1994, de 9 de julio).

- El delito se consuma en el instante mismo en que conocen el delito y no actúen y es entonces cuando se inicia la posible prescripción del delito (STS 1547/98 de 11 de diciembre).

- STS 1988/2012 de 15 de marzo: se trata de una conducta omisiva por parte de la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes impuestos por su cargo, se abstiene voluntariamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables. Lo que se castiga no es – no puede serlo por razones ligadas al concepto mismo de proceso – la no persecución de un delito ya calificado, sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar la notitia criminis de cualquier delito el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal. Y es que tratándose de funcionarios públicos afectados por la obligación de promover la persecución de un delito, lo que reciben aquéllos son precisamente noticias de la comisión de un hecho aparentemente delictivo, nunca un hecho subsumido en un juicio de tipicidad definitivamente cerrado.

- STS 4542/2012 de 8 de junio: la aplicación de este precepto se reserva a supuestos en los que la dejación de funciones por el imputado es patente, manifiesta y total, ya sea porque no proceda a la detención del responsable (STS 20 Abr. 1990), ya sea porque no instruye el obligado atestado o porque se pone en libertad, ilícitamente, al responsable del delito (STS 9 Jul. 1994). Esta idea late, por ejemplo, en supuestos como el de la condena del jefe de Policía Local que dejaba las denuncias en la oficina, sin efectuar diligencia alguna (cfr. STS 846/1998, 17 de junio), o el funcionario de policía que, tras hallar diez kilogramos de hachís en poder de un tercero, se los arrebata sin instruir ningún atestado (cfr. STS 389/1998, 5 de octubre ), los agentes de policía que, sabedores de la comisión de un delito de torturas se abstuvieron de iniciar todo procedimiento contra los responsables (cfr. STS 801/1998, 25 de enero 1999 ), o el inspector de hacienda que a cambio de una retribución abonada por un contribuyente incumplidor, dejó de promover la persecución de un delito contra la hacienda pública ( STS 1391/2003, 14 de noviembre ) o, en fin, el guardia civil que, so pretexto del posible deterioro de unas tabletas de hachís que le fueron entregadas, omite todo tipo de diligencia o atestado (cfr. STS 198/2012, 15 de marzo ).

- STS 2718/2015 de 2 de junio: Es una modalidad omisiva de prevaricación que no se rellena, en cuanto a sus exigencias típicas, con la mera pasividad de un funcionario o de una autoridad en el ejercicio de sus funciones frente a un comportamiento tenido por una parte como antijurídica o contraria a la legalidad, sino que se requiere, además de la omisión del cumplimiento de una exigencia legal, que concurran los demás requisitos, objetivos y subjetivos , contemplados por el tipo penal del artículo 404 del Código Penal ( STS. 1559/2003 de 19.11 ). Por ello la omisión del art. 408, como modalidad de la prevaricación consistente en dejar maliciosamente de promover la persecución y castigo de los delincuentes, debe ser también una forma de "torcer el derecho", aunque, en lugar de manifestarse en una decisión, se concrete en la omisión de la obligación de perseguir un delito por quien viene obligado a realizarlo. En cuanto al elemento objetivo es lógicamente una conducta omisiva por parte de la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes impuestos por su cargo, se abstiene voluntariamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables.

La porción del injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin la referencia interpretativa que ofrece el vocablo "noticia" para aludir a aquellos delitos que no son intencionadamente objeto de persecución y que se castiga no es –no puede serlo por razones ligadas al concepto mismo de proceso- la no persecución de un delito ya calificado, sino la abstención en el deber de todo funcionario de dar a la notitia criminis de cualquier delito el tratamiento profesional que exige nuestro sistema procesal. Y es que tratándose de funcionarios públicos afectados por la obligación de promover la persecución de un delito, lo que reciben aquéllos son precisamente noticias de la comisión de un hecho aparentemente delictivo , nunca un hecho subsumido en un juicio de tipicidad definitivamente cerrado. Por tanto, basta con que el agente tenga indicios de que la actividad que se desarrolla ante él y en la que no interviene, debiendo hacerlo, es indiciariamente delictiva, sin que sea necesaria la certeza de que aquella actividad es un delito con todos sus elementos jurídicos (SSTS 330/2006, 10 de marzo y 1273/2009 de 17 diciembre ). Por ello, el tipo subjetivo se integra con dos componentes: el conocimiento de la existencia de una acción presuntamente delictiva, sea cual fuera la forma en que esa noticia se recibe, y la intencionalidad como configuración específica del dolo (STS. 17/2005 de 3.2).

En cuanto a la consumación, el deber de denunciar y promover la persecución de los delitos, surge para los funcionarios policiales, tan pronto como tienen noticia de su comisión, según dispone el art. 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el delito se consuma en el instante mismo en que conocen el delito y no actúen y es entonces cuando se inicia la posible prescripción del delito STS. 1547/98 de 11.12, Es por tanto, un delito de mera inactividad que no requiere un resultado concreto posterior a la infracción del deber de actuar.

Por último, en cuanto al bien jurídico protegido se destaca en la doctrina que es el correcto desempeño de la función pública, matizándose por algún autor que como tal desempeño se protege en tanto que por su mediación se prestan un servicio a la comunidad, se concreta en el servicio de Administración de Justicia, así como el de policía, como los intereses inmediatamente tutelados".

-STS 807/2016 de 25 de febrero: El delito no consiste en rigor en no dar noticia al un órgano judicial, sino en dejar de perseguir el delito; omitir la investigación necesaria, o, realizada ésta, impedir que se extraigan las consecuencias procedentes. Otra cosa es que en ocasiones esa omisión se exterioriza justamente en ocultar o sustraer la información al órgano judicial. Pero no dar traslado de una vaga notitia criminis sin aparecer claros los perfiles criminales ni haberse identificado a algún presunto responsable tras las correspondientes averiguaciones después eso sí, de haberlo comunicado a la autoridad de la que depende, no constituye la conducta que castiga el art. 408 CP .

GRACIELA RODRIGUEZ

Abogado, Col. nº 818, ICA Santa Cruz de La Palma

https://gracielarodriguezblog.wordpress.com/

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