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EL ABUSO DE AUTORIDAD (Análisis del art. 45 del Código Penal Militar)

  • Escrito por Redacción

graciela

La Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar (en adelante, CPM), de aplicación a la Guardia Civil (y no solamente en el ámbito de las misiones de carácter militar como pudiera llegar a pensarse), de acuerdo con la previsión de los apartados 4 y 5 del mismo cuerpo legal, contempla como delito el abuso de autoridad en los arts. 45 a 48, describiendo en esos cuatro artículos, las diferentes manifestaciones o conductas típicas que implica.

Como primera cuestión a destacar, considerar el hecho de que los artículos 45 a 48 se agrupan en un Capítulo III denominado “Abuso de autoridad” incardinado a su vez en un Título II, perteneciente a su vez al Libro II del CPM, al que se ha denominado: “Delitos contra la disciplina”. La primera conclusión que se extrae es, por tanto, la de considerar a la disciplina como el bien jurídico que en el ámbito castrense resulta afectado por la comisión de las conductas tipificadas en los artículos de referencia, al margen por supuesto, de otros bienes jurídicos protegidos muy superiores al de la disciplina y vinculados a la dignidad de la persona, que también resultan de la comisión de estos delitos altamente lesionados, como más adelante se detallará.

Es el Tribunal Supremo, a través de su Sala 5ª, la que en su sentencia del año 2002, nos resume exquisitamente el alcance de este tipo de delitos, como son los tipificados como abuso de autoridad: “El abuso de autoridad es un delito contra la disciplina que tiene un carácter pluriofensivo en el que en todos sus subtipos no se trata tan solo de proteger bienes jurídicos afectados como la integridad personal y moral, la dignidad o los derechos de la persona o, en el presente caso, el derecho a no ser obligado o coaccionado, aunque no se llegue a consumar la misma, a la entrega de una determinada cantidad. Se protege también la disciplina en los Ejércitos que, tal como ha manifestado de manera constante la jurisprudencia de esta Sala (SS. de 10.10.90, 14.9.92, 23.3.93, 14.03.94, 29.4.97, 25.11.98, 23.1.01 y 2.10.01), tiene una doble dirección: de inferior a superior y también de superior a inferior. El inferior debe respeto y obediencia a su superior, pero también el superior tiene el inexcusable deber militar de respetar la dignidad de aquel, de conformidad con el art. 171 de las RROO, aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de Diciembre, debiendo velar por los intereses de sus subordinados para que todos estén persuadidos de que se les trata con respeto y se les guarda la consideración que merecen (art. 99 RROO), Pues bien, la situación de jerarquía y subordinación exige mantener la integridad moral y la ética en el ejercicio del mando y su transgresión viene a suponer la concurrencia de reproches de carácter penal o disciplinario.

Teniendo en cuenta la extensión y trascendencia que una cuestión de estas características lleva aparejada, es conveniente abordar esta materia con el detenimiento que se merece. Así las cosas, el presente artículo abordará el contenido del art. 45 del CPM, siendo el de los restantes desarrollado más adelante en artículos posteriores.

Antes de adentrarnos en el análisis correspondiente, indicar que en todos y cada uno de los delitos de abuso de autoridad, sujeto activo del delito (quien realiza la acción) lo será el superior, mientras que sujeto pasivo del delito (quien sufre el perjuicio) lo será el subordinado. Superior y subordinado son términos que se emplean teniendo en cuenta que en el ámbito en que nos encontramos (el militar), rige (al igual que en la Administración en general), el principio de jerarquía, si bien en este caso, reforzado en tanto que vinculado al valor y/o principio de disciplina, entre otros igualmente inspiradores.

De acuerdo con el art. 45 del CPM: “El superior que, abusando de sus facultades de mando o de su posición en el servicio, irrogare un perjuicio grave a un subordinado, le obligare a prestaciones ajenas al interés del servicio o le impidiere arbitrariamente el ejercicio de algún derecho será castigado con la pena de tres meses y un día a tres años de prisión”.

Por tanto, la conducta tipificada como delito se manifiesta a través de diferentes modalidades, consistentes en:

a) Irrogar un perjuicio grave a un subordinado.

b) Obligarle a llevar a cabo prestaciones ajenas al interés del servicio.

c) Impedirle arbitrariamente el ejercicio de algún derecho.

Respecto a la primera de las conductas expuestas – irrogar un perjuicio grave a un subordinado — es preciso, de acuerdo con la sentencia de la Sala 5ª del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2006, que se den dos elementos simultáneamente para encontrarnos frente a la comisión de este tipo delictivo. En primer lugar, el elemento objetivo: “la conducta del autor, investido de facultades de mando respecto del sujeto pasivo, consista en el ejercicio abusivo de la dicha potestad inherente a la condición de militar superior. Lo abusivo, que es concepto relativamente indeterminado, resulta equivalente a lo excesivo, desmesurado o desmedido y también a lo injusto o arbitrario y más concretamente al mal uso que se hace de las atribuciones o potestades que corresponden al cargo que se desempeña, utilizándolas para finalidades distintas o desviadas de aquellas para las que están concebidas. El mando tiene carácter instrumental, como se dice en la Sentencia de instancia, y su ejercicio se entiende en función del desenvolvimiento racional de las relaciones jerárquicas dentro de las Fuerzas Armadas, de manera que se mantenga la disciplina como factor de cohesión esencial en el ámbito castrense. Dicho de otro modo, el mando tiene carácter servicial y funcional y no se justifica por sí mismo sino por el uso que de éste se hace para la realización de las misiones y cometidos que los Ejércitos o los Institutos Armados tienen asignadas. A través del uso del mando responsable, razonable y adecuado a las circunstancias, se articulan las relaciones entre los militares, equilibradas dentro del mutuo respeto que se deben superiores e inferiores en el empleo, sin perjuicio de la posición de jerarquía que asegure el cumplimiento de las órdenes impartidas (nuestras Sentencias 22.03.1989 y 05.12.1989 esta última citada por la Fiscalía Togada; y arts. 35, 73 y 77 y ss. RROO para las Fuerzas Armadas y arts. 11; 35; 74 y concordantes de las RROO. del Ejército de Tierra).

A su vez, respecto del denominado elemento subjetivo se requiere, según la sentencia de referencia: “requiere un comportamiento doloso, esto es, que el autor sabe el mal uso que hace del mando (elemento intelectual) y actúa en función de ese conocimiento (elemento volitivo), sin necesidad de que concurra algún componente intencional o de tendencia dirigido a la causación de algún efecto. El resultado típico consiste en "irrogar un perjuicio grave al inferior", que éste debe experimentar como consecuencia de aquella conducta abusiva. La determinación de la gravedad del perjuicio como resultado de la conducta es concepto normativo, sometido a la ponderada y casuística apreciación judicial, sobre todo en consideración a la amplitud del término "perjuicio" que, en principio, puede referirse a cualquier clase de lesión, enfermedad, quebranto, daño o menoscabo, y luego su grave entidad cuyo relativismo requerirá, por razones de seguridad jurídica, que se integre mediante remisión a otras normas aplicables por razón de análogo fundamento. El grave perjuicio ha de ser ocasionado por aquella actuación o conducta del sujeto activo, en términos de adecuada relación o nexo causal de manera que el juicio de autoría dependerá en primer lugar de la imputación causal, ya sea aquella conducta única o preponderante en términos de decisiva influencia en su producción. Tal resultado, que forma parte del tipo objetivo, ha de ser abarcado por el dolo del autor al menos a título de dolo eventual, en que éste se representa el desenlace y lo acepta como consecuencia de su acción”.

En cuanto a la segunda de las modalidades tipificadas – obligar al subordinado a prestaciones ajenas al interés del servicio — antes de acudir a encontrar la respuesta en la doctrina de nuestros tribunales, se hace necesario hacer una serie de precisiones. En primer lugar, recordar lo que acerca de la obediencia debida establece en el ámbito de la Guardia Civil, su Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes: “Los miembros de la Guardia Civil deberán adecuar su actuación profesional a los principios de jerarquía, disciplina y subordinación. En ningún caso la obediencia debida podrá amparar el cumplimiento de órdenes que entrañen la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito o sean contrarios a la Constitución o a las Leyes”. Pues bien, de acuerdo tanto lo dispuesto en el artículo citado y en el artículo del CPM que analizamos, ni la obediencia debida derivada de la jerarquía, la disciplina y la subordinación que deben inspirar el actuar profesional del guardia civil, puede implicar acatar órdenes que impliquen la ejecución de un delito o ser contrarios a la Ley, ni el superior puede obligar al subordinado a llevar a cabo prestaciones ajenas al interés del servicio, pues esto último constituye delito.

Para el análisis de esta segunda modalidad típica, debemos considerar la interesantísima sentencia de la Sala 5º del Tribunal Supremo, de 5 de junio de 2002, donde se desgrana su contenido. Así, nos dice el Alto Tribunal que en cuanto a las prestaciones se refiere, puede implicar un conjunto de objetivos y situaciones. Puede tratarse –afirma—: “de una prestación económica, laboral, servicial o de otro orden, con afectación de distintos bienes jurídicos. Podrá incluir tanto las solicitudes de dar como de hacer o no hacer, las entregas de cosas (dinero, efectos, valores, objetos) o las prestaciones de servicios indebidos. Y en todos los casos ha de existir una relación de causalidad entre la actuación del superior y la del subordinado que pueda identificar el hecho de encontrarnos ante una situación de obligación, de vinculación que no pueda ser normalmente eludida, precisamente por el efecto y la trascendencia de la posición de prevalencia. Como se ha puesto de manifiesto en la jurisprudencia de la Sala, no numerosa ciertamente en relación al art. 103, respecto a la existente sobre el resto de tipos de abuso de autoridad, en la acción injusta del citado precepto ha de analizarse el denominado dolo de autor determinante del abuso de las facultades de mando por usar el actor desviadamente o con exceso de las mismas (S. 09.12.96)”.

Sobre lo que debemos entender por obligar, continúa ilustrándonos la sentencia al afirmar: “No es necesario desde luego para la existencia del tipo que el término "obligar" venga impuesto por una agresión física, una amenaza grave o una coacción que precise la concurrencia de requisitos que la hagan irresistible. En el seno de una relación jerárquica, la actitud del superior en el ejercicio de su función como tal ya le obliga a ejercer el mando y a dirigirse al subordinado con absoluto respeto a sus derechos y sin que pueda quedar afectada su esfera personal en cualquiera de sus aspectos, incluido el económico. Si se insiste en la solicitud indebida y se hace mención a la posibilidad de provocar males mayores, caso de no ser atendida la petición, en otro bien económico propiedad del afectado, queda patente el prevalimiento y la voluntad de obligar coactivamente al sujeto pasivo”.

Del mismo modo respecto de esta modalidad, afirma la sentencia de referencia: “El tipo delictivo se consuma ya por el hecho de obligar y exigir la entrega, llevando a cabo todos los actos al efecto y verificando la coacción en toda su extensión para que se produzca la consecuencia”.

Por último, en cuanto a lo que respecta en relación con la tercera de las conductas tipificadas dentro del art. 45 del CPM analizado –impidiere arbitrariamente el ejercicio de algún derecho tal y como ha afirmado el Tribunal Supremo (STS 22 de noviembre de 2004), hay que analizar qué debemos — entender por arbitrario: “Según Doctrina de esta Sala, no basta a estos efectos con que la resolución sea ilegal sino que se requiere que sea manifiestamente injusta, esto es, injusta de manera clara, palmaria. Ha de tratarse, pues, de una ilegalidad sobre la que no se atisbe duda alguna”.

El Auto del Tribunal Supremo, Sala 5ª, de lo Militar de 26 de febrero de 2010, acerca de la arbitrariedad, matiza que a los efectos de la comisión del delito objeto de análisis, no basta con que una resolución administrativa-militar sea contraria a derecho.

Igualmente, continúa delimitando los elementos que deben darse para encontrarnos frente a una resolución arbitraria, y los límites entre el derecho administrativo y el penal en relación a esta modalidad delictiva: “La Jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo ha precisado respecto a qué ha de entenderse por resolución arbitraria que " sólo cabe reputar como tal la ilegalidad que sea patente, flagrante y clamorosa ...".

Así, el C.P. común de 1.995 - referente directo del CPM como hemos dicho en varias ocasiones, respecto al cual el CPM no constituye sino una ley especial derivada de la especialidad castrense- pone el acento en el elemento objetivo y de fondo del "ejercicio arbitrario del poder", proscrito por el art. 9.3 de la CE. Considerando tanto esta Sala como la Segunda del Tribunal Supremo, que se ejerce arbitrariamente el poder cuando se dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del Ordenamiento Jurídico, sino simplemente del capricho personal de quien la dicta; en definitiva, de una voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

Cuando se actúa así, concluye la Sala II del Tribunal Supremo (por todas, STS Sala II, de 4 de Diciembre de 1.998), el resultado es una injusticia, es decir, una lesión del mejor derecho (STS Sala II, de 2 de Noviembre de 1.999).

Por su parte, la STS de la Sala II de 11 de Noviembre de 1.999 , insiste en que una resolución será arbitraria cuando sea patente y elevado el grado de injusticia de la decisión adoptada, en otras palabras, en los casos en que la resolución sea "estruendosamente injusta" de suerte que el elemento definidor de la arbitrariedad lo constituya " el flagrante y clamoroso apartamiento de la norma aplicable".

En definitiva, no pueden trasladarse al Derecho Penal, sea el común o el militar, toda irregularidad administrativa porque ello nos llevaría a una exacerbación del derecho punitivo proyectándolo indiscriminadamente sobre todas las áreas de la actividad administrativa, incluida la militar, reservado a su específica normativa que tiene resortes para corregir resoluciones o actos no ajustados a la legalidad, reconduciendo el conflicto a la vía judicial del orden Contencioso-Administrativo.

Sólo como última razón debe intervenir el Derecho Penal, cuando la decisión sea insoportable para la armonía del Sistema Jurídico y contravenga de manera flagrante, disparatada o absurda la normativa reguladora de la actividad administrativa, introduciendo un factor de distorsión tan irregular que merezca su corrección por la vía penal.

Pues bien, las supuestas irregularidades existentes en la actuación objeto de análisis, de concurrir, serían en todo caso de orden administrativo no teniendo encaje en el tipo penal cuya aplicación reclama la acusación particular ya que, como hemos dicho anteriormente y repetimos ahora, no toda irregularidad administrativa ha de ser llevada al área penal, sino sólo las que contravengan -y lo subrayamos de nuevo- el Ordenamiento Jurídico de manera flagrante, disparatada o absurda, en definitiva, que sean arbitrarias (…)”.

Graciela Rodriguez Pérez - Abogado

https://gracielarodriguezblog.wordpress.com/

 

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