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La falta de subordinación vs. el delito de insubordinación

  • Escrito por Redacción

gabriela

FALTA DE SUBORDINACIÓN

En la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, se contempla como falta grave en su art. 8.5, la denominada “falta de subordinación”.

Las sanciones que pueden llegar a imponerse por esta falta son: suspensión de empleo de un mes a tres, pérdida de cinco a veinte días de haberes con suspensión de funciones y la pérdida de destino. Sobre la imposición de las sanciones, siempre tener presente que se llevará a cabo dentro de un procedimiento sancionador regulado en la ley antes citada, revestido de todas las garantías. En el marco de este procedimiento, se estará a lo dispuesto en el art. 19, sobre el criterio de graduación de las sanciones, que no es otra cosa sino el reflejo del principio de proporcionalidad, que debe presidir la acción del órgano sancionador a la hora de fijar la sanción correspondiente en función de la gravedad y circunstancias del caso concreto.

Como ilustra la Sentencia de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo nº 119/2015, de 21 de enero de 2015: “en el tipo previsto en el apartado 5 del artículo 8 de la ley de régimen disciplinario, se contienen dos posibles acciones típicas: la falta de respeto (que no sea una simple falta de deferencia o consideración, que sería falta leve - Sentencia de 26 de febrero de 1997 -) y la desobediencia (cuando no constituya delito ni falta muy grave).

Asimismo: «la infracción disciplinaria grave contenida en el art. 8.16 de la Ley Orgánica 11/1991, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, -y lo mismo la del apartado 5 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 - consistente en "la falta de subordinación cuando no constituya delito" cabe referirla a dos conductas incluidas en el precepto. La primera se produce cuando el infractor vulnera gravemente el deber de respeto a superior, la segunda cuando no cumple con su deber de obediencia a las órdenes legítimas de sus jefes relativas al servicio» (Sentencias de 4 de Octubre de 2013 y 16 de Julio de 2008 , entre otras).

El bien jurídico protegido por el tipo disciplinario aplicado es la disciplina y, más en concreto, el deber de obediencia o acatamiento de los miembros del Benemérito Instituto a las órdenes de los superiores, tal y como prescriben la décima y undécima de las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar enunciadas en el apartado 1 del artículo 4 de la Ley 39/2007, de 19 de Noviembre, de la Carrera Militar , los artículos 45 y concordantes de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de Febrero, y, finalmente, el artículo 16 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de Octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, a cuyo tenor éstos "deberán adecuar su actuación profesional a los principios de jerarquía, disciplina y subordinación".

DELITO DE INSUBORDINACIÓN

El actual Código Penal Militar, aprobado por la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, en vigor desde el pasado 15 de enero de 2016 (en adelante, CPM), es aplicable a los miembros de la Guardia Civil y los alumnos pertenecientes a la enseñanza de formación del Cuerpo, en los siguientes supuestos (art. 1):

“a) En tiempo de conflicto armado.

b) Durante la vigencia del estado de sitio.

c) En el cumplimiento de las misiones de carácter militar que se les encomienden.

d) Mientras se encuentren integrados en Unidades de las Fuerzas Armadas.

Más allá de esos supuestos, continúa el art. 1 en su apartado 5 indicando que igualmente les será aplicable: “cuando se trate de acciones u omisiones constitutivas de delito militar previstas en el Título II del Libro Segundo de este Código.

El delito de insubordinación, forma parte de los tipos delictivos recogidos en este Título II del Libro II. En concreto, encontramos su regulación en el Capítulo II de ese Título II, (arts. 42 a 44).

Se trata el de insubordinación de un delito que abarca varios tipos de acciones u omisiones: el insulto al superior y la desobediencia.

El insulto al superior implica maltratar de obra a un superior o atentar contra su libertad o indemnidad sexuales. Por otra parte, y continuando dentro del ámbito del insulto al superior, se castiga igualmente al militar que, sin incurrir en los delitos previstos en el artículo anterior, coaccionare, amenazare, calumniare o injuriare gravemente a un superior, en su presencia o ante una concurrencia de personas, por escrito o con publicidad.

Por su parte, la desobediencia implica negarse a obedecer o no cumplir las órdenes legítimas de sus superiores relativas al servicio. Efectivamente debe tratarse de órdenes legítimas, pues tal y como puntualiza el propio art. 44, no incurrirá el responsabilidad criminal el militar “por desobedecer una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la Constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados.

Este tipo de delitos son castigados con pena de prisión, oscilando esta entre los tres meses y los seis años de prisión, pudiendo establecerse una pena de entre diez y veinte años de prisión si los hechos se producen mediando las circunstancias que señala el art. 42.2 del CPM, siendo estas:

“1.º En situación de conflicto armado o estado de sitio, y se ejecutare en acto de servicio o con ocasión de este.

2.º Frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en circunstancias críticas.”

Mención especial merece el contenido del artículo 10 del CPM, a lo que atenuantes se refiere, pues establece que se considerará atenuante muy cualificada: “la de haber precedido por parte del superior inmediata provocación o cualquiera otra actuación injusta que haya producido en el sujeto arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

Por último, hay que tener en cuenta que en lo no dispuesto por el CPM, será de aplicación supletoria el Código Penal, tal y como prevé el art. 1.2 del CPM.

A la luz de lo anterior, cabe preguntarnos cuál es la fina línea que separa la falta de subordinación de un delito de insubordinación. Es doctrina del Tribunal Supremo la que afirma que el elemento determinante es la gravedad de la conducta (STS 2077/2016, de 28 de enero). No pueden existir criterios objetivos genéricamente predeterminados que permitan trazar con precisión una línea diferenciadora. Habrá de acudirse en cada supuesto a las circunstancias concretas del caso, tales como la trascendencia del acto, el lugar, modo y tiempo en que se produjo, el origen del mandato y sobre todo la relevancia y trascendencia de la orden, siendo determinante el juicio sobre el grado de peligro que para la disciplina y para el servicio haya supuesto la conducta.

Por otra parte, el dolo o la imprudencia deben presidir la actuación de quien comete la acción u omisión que a su vez se tipifica como delito militar por la ley. Así, el CPM nos ilustra afirmando (art. 9): “Son delitos militares las acciones u omisiones dolosas o imprudentes previstas en el Libro Segundo de este Código".

En cuanto al dolo, tiene afirmado la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, y así lo ha recordado en su reciente sentencia nº 172/2016, de 28 de enero de 2016: “sólo se exige el dolo genérico o neutro, integrado por el conocimiento del componente objetivo de la infracción y por la actuación del acusado conforme a dicho conocimiento, sin que se requiera cualquier otro elemento subjetivo del injusto a modo de intencionalidad o motivación específica que la norma penal no requiere", es decir, la clara y determinante intención de atentar contra la disciplina - nuestras Sentencias de18 de junio y 16 de diciembre de 1998 , 23 de abril de 2001 , 20 de marzo de 2002 , 20 de junio de 2003 , 6 de febrero y 14 de junio de 2004 y 21 de febrero de 2005 -, y cabiendo tanto el dolo directo, de primer o de segundo grado, como el dolo eventual, cuando el actor albergue dudas sobre la existencia del mandato o la cualidad de superior del emitente del mismo.

Por último, destacar uno de los principios más relevantes a tener en cuenta cual es el de intervención mínima. Sobre el mismo, una recentísima sentencia de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, sintetiza la línea jurisprudencial al respecto: “(el principio de intervención mínima) supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. Se trata de la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son más importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que [tiene] como ultima ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Se trata de un principio de política criminal, tratando de orientar al legislador hacia una restricción de las conductas que deben merecer una respuesta penal. Una vez tipificada una conducta como delito por el legislador democráticamente legitimado, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad, siendo éste entre nosotros el que obliga a no apreciar la existencia de un delito, a tenor de lo dispuesto en el art. 5 CP, sino cuando el hecho típico se realiza, según los casos, con dolo o por imprudencia.

Igualmente se recalca que: “No puede ser invocado como fundamento de la infracción de Ley en el recurso de casación, toda vez que sólo es un criterio de política criminal dirigido particularmente al legislador y sólo mediatamente puede operar como criterio regulador de la interpretación de las normas penales, que en ningún caso puede servir para invalidar una interpretación de la ley ajustada al principio de legalidad.

Graciela Rodríguez Pérez - Abogado

https://gracielarodriguezblog.wordpress.com/

Comentarios   

Graciela Rodríguez
0 #2 Graciela Rodríguez 20-07-2016 19:43
Estimado Juan Diego:
Efectivamente, son muy numerosos los casos y pocas las ocasiones en que la Ley se aplica efectivamente. Los derechos y los deberes hay que hacerlos valer.
Gracias por sus palabras.
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juandiego martinez
0 #1 juandiego martinez 10-07-2016 17:39
Distingida Graciela; la enumeración de los actos que pueden significar insubordinación que vd. expone en éste completísimo escrito me trae a la memoria cuantas veces se pudo aplicar en cataluña.
Creo que la ley no es nada si nó se aplica,ley y política parecen no estar en consonancia actualmente.
Gracias,un cordial saludo.
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