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Grabación a un superior y derecho de defensa

graciela abogado

En esta nueva entrada de blog se analiza el interesante contenido de la reciente sentencia núm. 79/2018 de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, que resuelve el recurso de casación núm. 3/2018.

Poniéndonos en antecedentes, y conforme al tenor literal de la sentencia que se analiza, se tienen por hechos probados los siguientes:

El demandante, Guardia Civil don Fernando, destinado a la sazón en el Puesto Principal de Pamplona (Navarra), prestaba servicio de atención a las patrullas en el cuarto de patrullas del acuartelamiento de dicha Unidad entre las 22:00 horas del día 08 de julio de 2015 y las 05:30 horas del día siguiente; encontrándose, sobre las 23:23 horas, situado frente a un ordenador en el que estaba realizando un listado de personal destinado en la Unidad.

En ese momento se personó en dicha dependencia el Capitán Jefe de la Compañía de Pamplona, que al observar la tarea que realizaba el recurrente, ajena por completo al servicio que prestaba, procedió a amonestarle verbalmente.

Un minuto antes de la entrada del Capitán en la dependencia, el demandante puso en marcha un dispositivo de grabación audiovisual del que disponía de forma oculta, de modo que registró la imagen y el sonido de la conversación durante la cual fue amonestado por el Oficial sin conocimiento de éste; aportando posteriormente la grabación así efectuada a un parte disciplinario emitido el 23 de julio de 2015 por presunta falta grave de abuso de autoridad

Por los hechos anteriormente expuestos, al agente se le impuso por resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa la sanción de pérdida de destino como autor de una falta grave consistente en “la grave desconsideración con los superiores en el ejercicio de sus funciones, con ocasión de ellas o vistiendo de uniforme”, tipificada en el apartado 6 del art. 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Posteriormente, por parte del Tribunal Militar Central tras sustanciarse el recurso contencioso – disciplinario militar que plantea el guardia civil, estima parcialmente el recurso interpuesto, en el sentido de sustituir la sanción de pérdida de destino impuesta por la de pérdida de diez días de haberes con suspensión de funciones. Notificada la sentencia del Tribunal Militar Central que se pronuncia en los anteriores extremos, por la representación procesal del guardia civil se interpone recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Funda la casación en los siguientes dos motivos: infracción de precepto constitucional: arts. 24 y 25 CE, y por vulneración del art. 25 CE. Conforme a las normas de procedimiento, conocen del recurso cinco magistrados de la Sala 5ª de lo Militar del Tribunal Supremo, que llevan a cabo la deliberación, votación y fallo del mismo el día 12 de septiembre de 2018, siendo magistrado ponente el Excmo. Sr. D. Benito Gálvez Acosta.

La sentencia que resuelve este recurso desestima el mismo, y se hace interesante analizar el fundamento jurídico número cuarto de la sentencia. En este, los magistrados hacen hincapié en el hecho de que la sanción que se le impone al guardia civil viene determinada no por el hecho de la grabación clandestina en sí y sin conocimiento de su superior, sino por la trascendencia negativa que tal conducta refleja respecto a los principios de disciplina y lealtad imperantes en la relación jerárquica de la milicia. Como apuntan los magistrados, esta conducta es radicalmente contraria a la dignidad que le es exigible como miembro de la Benemérita, e impropia de su condición, al entrañar falta de confianza y clara manifestación de deslealtad hacia su superior.

A mayor abundamiento, consideran los magistrados en su sentencia que la conducta de este guardia civil vulnera la disciplina que impone la obligación de respeto hacia todos los superiores, exigida por el art. 16 de la Ley Orgánica 11/2007, de Derechos y Deberes de los Miembros de la Guardia Civil. Igualmente la obligación, comportamiento, exigido en otras normas como sean las contenidas en el art. 6.1 reglas 7 y 8 de la LO 9/2011 de Derechos y Deberes de los Miembros de las Fuerzas Armadas, y en el art. 9 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas. Precepto aplicable a los miembros de la Guardia Civil en atención al art. 2.2 de las citadas Reales Ordenanzas, y al Real Decreto 1437/2010 de 5 de noviembre. Incurriendo, por demás, en un comportamiento desleal como se deduce de la regla 14 del citado art. 6.1 de la Ley Orgánica 9/2011. Para fundamentar este recordatorio a los principios vulnerados, aluden los magistrados a una sentencia del Tribunal Supremo del año 2001, en que se este tipo de conductas (grabar la conversación con un superior en el trámite de ser oído en relación con un expediente disciplinario) entraña una falta de confianza ante el superior demostrativa de una conducta desleal, siendo todo ello por lo que se le sanciona.

Pero si por algo destaca la sentencia que se analiza en este artículo es por la presencia en ella de dos votos particulares emitidos por los magistrados, Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga López, y por el Excmo. Sr. D. Ángel Calderón Cerezo, quienes discrepan del fallo desestimatorio de la sentencia analizada, y cuyos razonamientos considero altamente trascendentes a nivel jurisprudencial.

En primer lugar, respecto del voto particular del magistrado Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga López, cabe apreciar la sensibilidad del magistrado hacia las situaciones de acoso de todo tipo que se viven hoy en día en el ámbito de las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil. En el razonamiento que realiza para entender la licitud de este tipo de grabaciones y el fin que con ellas se persigue (su aportación como prueba) el magistrado plantea el ejemplo de una soldado que acude a la llamada de un superior y como medida de precaución graba la conversación que se produce entre ambos con el fin de presentar un parte contra el acosado, aportando al mismo la grabación con el fin de denunciar los hechos. Como recuerda el magistrado, eliminar esa posibilidad es hacer un flaco favor en defensa del buen comportamiento en las Fuerzas Armadas y la Guardia Civil.

Igualmente disiente de la sentencia en el sentido de considerar que los hechos que se juzgan no encajan en el tipo disciplinario aplicado en esta ocasión, cual ha sido: “la grave desconsideración con los superiores en el ejercicio de sus funciones, con ocasión de ellas o vistiendo de uniforme”.

Por su parte, el magistrado D. Ángel Calderón Cerezo en el voto particular que emite en esta sentencia, funda su discrepancia con el fallo de la misma, en una serie de extremos. En primer lugar, recuerda un caso del año 2013 en que se descartó que supusiera una falta de consideración a un ciudadano el hecho de que un agente de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil procediera a grabar, sin consentimiento del interlocutor, la conversación mantenida con el conductor de un vehículo a quien se consideró infractor de la normativa viaria. Del mismo modo, recuerda y hace alusión el magistrado a la abundante jurisprudencia de la Sala en que ha quedado constancia de la aportación como medio probatorio de este tipo de grabaciones sin que, con independencia de su virtualidad probatoria en cada supuesto, se cuestione su validez como si se tratara de prueba ilícitamente obtenida (por todas, sentencia de la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, núm. 54/2018 de 29 de junio).

Por otra parte, considera el magistrado que en todo caso la grabación clandestina de las conversaciones, hecha sin conocimiento del interlocutor/es representa una falta de respeto hacia el otro comunicante, siempre y cuando no medie causa o razón que pueda justificarlo. En la misma línea apunta el magistrado, la conducta estaría justificada en el caso de autos debido a la intención del sujeto de obtener prueba preconstituida de un suceso de la que puede servirse actuando en legítima defensa de sus intereses. De esta forma, el hecho de la grabación quedaría conectado al derecho de defensa constitucionalmente reconocido en nuestro art. 24.2 de la Constitución española, y atendiendo a su naturaleza de derecho fundamental, su actuación prevalecería sobre los bienes jurídicos que no gozan de este reconocimiento y nivel de protección del que goza este derecho fundamental. En palabras del magistrado: “carecería de sentido sancionar disciplinariamente a quien practica una grabación inconsentida y, sin embargo, su contenido puede servir de prueba en el proceso al que se aporta”.

Concluye su voto particular el magistrado sosteniendo la ausencia de antijuricidad de las grabaciones inconsentidas de las comunicaciones mantenidas con los interlocutores, sean superiores, iguales o subordinados en el empleo militar, cuando su práctica tenga finalidad probatoria. Todo ello con independencia de la valoración que merezcan sus contenidos (vgr. Afectante a la intimidad) y la divulgación que de las mismas se haga (obligación de secreto o reserva).

En resumen, más allá del hecho de que en esta ocasión el fallo del recurso de casación tuvo un sentido desestimatorio de las pretensiones del guardia civil recurrente, pues la mayoría de los magistrados entendieron la conducta del guardia civil recurrente como desleal respecto de su superior en sentido estricto, es de considerar el hecho de que dos de los cinco magistrados que en esta ocasión constituyeron la Sala para la deliberación, votación y fallo del recurso, atendiendo a la realidad social que viven actualmente los miembros de las Fuerzas Armadas y a Guardia Civil y siendo sensibles a la misma, se inclinen a favor de la posibilidad de la grabación clandestina de una conversación entre un guardia civil y su superior, siempre y cuando se pretenda su utilización como medio probatorio, en aras del derecho fundamental a la defensa reconocido en el art. 24 de nuestra Constitución española.

GRACIELA RODRIGUEZ

Abogado, Col. nº 818, ICA Santa Cruz de La Palma

https://gracielarodriguezblog.wordpress.com/


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