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EL ABUSO DE AUTORIDAD – Análisis del art. 46 del Código Penal Militar

graciela

Es objeto del presente artículo, la conducta tipificada en el art. 46 de la Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar (en adelante, CPM). Se trata del siguiente de los artículos a analizar por quien suscribe, atendiendo a la necesidad de llevar a cabo un análisis jurisprudencial pormenorizado, que ayude a la comprensión de las conductas tipificadas como delito en el ámbito castrense, y en este caso particular, dentro de las que se han considerado por el legislador, abuso de autoridad.

El art. 46 del CPM establece: “El superior que maltratare de obra a un subordinado será castigado con la pena de seis meses a cinco años de prisión, sin perjuicio de la pena que corresponda por los resultados lesivos producidos conforme al Código Penal.”

Como primeras notas características, atender al hecho que al igual que en el resto de conductas consideradas abuso de autoridad, sujeto activo del delito será el superior, siendo sujeto pasivo del delito el subordinado. La conducta típica consiste en maltratar de obra, y la pena a imponer es considerada, sin perjuicio de la que pudiera corresponder por los resultados lesivos conforme al Código penal. Sobre esto último, recordar que el Código penal es de aplicación subsidiaria al CPM, pues tal y como dispone el art. 1.2 CPM: “Las disposiciones del Código Penal serán aplicables a los delitos militares como supletorias en lo no previsto expresamente por el presente Código. En todo caso será de aplicación el Título Preliminar del Código Penal.”

La primera cuestión a destacar es la cuestión de la pena a imponer, pues el legislador del CPM de 2015 la agrava, si la comparamos con la pena dispuesta para la misma conducta típica en el CPM que deroga, el CPM de 1985. En el CPM aprobado por Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, vigente hasta el día 16 de enero de 2016, se preveía, para la conducta típica del maltrato de obra recogida en su art. 104, una pena de tres meses y un día a cinco años de prisión. Como podemos comprobar, en el CPM de 2015 se agrava la pena, disponiendo que para el supuesto de maltrato de obra, el superior que incurra en tal conducta le será impuesta una pena de seis meses a cinco años de prisión, elevándose por tanto en su margen inferior de tres a seis meses.

Por tanto nos encontramos con una pena más elevada que la dispuesta por el CPM que se deroga. Como sabemos, en nuestro derecho penal rige con carácter general el principio de irretroactividad de las normas (art. 9.3 de nuestra Constitución española). La excepción a la regla en el ámbito de la irretroactividad de las normas, es la constituida por la aplicación de la ley más favorable al reo con carácter retroactivo (art. 2 del Código penal). El legislador de 2015 previó esta posibilidad pues se trata de un principio básico del Derecho penal, estableciendo la posibilidad, en la disposición transitoria primera de la Ley Orgánica 14/2015 por la que se aprueba el CPM que: “Los hechos punibles cometidos hasta la entrada en vigor de este Código serán castigados conforme al Código Penal Militar que se deroga, a menos que las disposiciones de la nueva Ley Penal Militar sean más favorables para el reo, en cuyo caso se aplicarán estas, previa audiencia del mismo.

Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro código, así como la posibilidad de imponer medidas de seguridad.” Esta disposición hay que relacionarla a su vez con la disposición transitoria tercera del mismo cuerpo legal, que dispone: “En las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por hallarse pendientes de recurso, se aplicarán de oficio o a instancia de parte los preceptos de este Código, cuando resulten más favorables al reo, previa audiencia del mismo.” Como comprobamos, habla en todo momento de la posibilidad de que la nueva norma (el CPM) en un momento dado, pueda ser más favorable al reo que la norma que deroga (el antiguo CPM).

En el supuesto que analizamos sin embargo, la pena dispuesta por la ley posterior no es más favorable, sino al contrario, como hemos señalado, la más favorable es la norma que se deroga (art. 104 del antiguo CPM). Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo considerando más favorable al reo (en este caso, el superior) el CPM de 1985 y no el CPM de 2015. En una reciente sentencia (Sentencia de la Sala 5ª de lo Militar del Tribunal Supremo nº 37/2017), recaída en marzo del presente año y haciendo referencia a otra del año 2016, se alude a dicha cuestión, afirmando: “No existiendo pronunciamiento alguno por parte del Tribunal sentenciador ni por el recurrente, procede que como afirma el Ministerio público, esta Sala vuelva a pronunciarse señalando como norma más favorable, el Código Penal Militar de 1985. Así afirmamos en la sentencia de 20 de julio de 2016 , recordada por la de 28 de febrero de 2017 que: «Pues bien, en relación al tipo básico del delito de abuso de autoridad, en su modalidad de maltrato de obra a inferior, previsto y penado en el artículo 104 del Código Penal Militar de 1985 , por el que ha sido condenado el Teniente recurrente, esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse (Sentencia de 20 de Julio de 2016 ) en el sentido de considerar, como norma más favorable, el Código Penal Militar de 1985, vigente al tiempo del enjuiciamiento en la instancia. Señalábamos en dicha Sentencia que “del contraste entre uno y otro Códigos Penales Militares, el derogado y el actualmente vigente, y a la vista de los cambios que se introducen en el artículo 46 del nuevo Código Penal Militar de 2015 respecto del artículo 104 del hoy derogado cuerpo legal de 1985, preceptos ambos reguladores del delito de abuso de autoridad en su modalidad de maltrato de obra a un subordinado, permiten concluir a la Sala, sin duda alguna al respecto, que el Código punitivo marcial de 1985 resulta ser, de todo punto, el más favorable al reo, y ello tras efectuar la comparación de ambos textos legales en su totalidad, como establece la Disposición transitoria primera , párrafo segundo, del vigente Código Penal castrense de 2015”, toda vez que “el límite mínimo del grado mínimo de la pena ahora prevista para el tipo básico -seis meses de prisión- es de mayor extensión, y, por ende, aflictividad o gravedad, que el de la prevista en el artículo 104 del Código derogado».

En conclusión y en opinión de quien suscribe, se ha querido dar por parte del legislador de 2015 una apariencia de penar con mayor gravedad una conducta, cuando sin embargo, respecto precisamente de la misma, y en virtud del principio básico de la ley penal más favorable, resulta ser más favorable la norma que se ha derogado (art. 104 CPM de 1985). Para el caso que nos ocupa, y atendiendo al hecho que sujeto activo de este delito es el superior, sale ganando en virtud del principio básico antes aludido. Una estrategia legislativa en toda regla.

Entrando en el fondo de la cuestión, cabe preguntarnos acerca de la conducta típica en sí, el maltrato de obra del art. 46, atendiendo a la doctrina recaída sobre el 104, en el entendido de que se trata de la misma conducta típica, recogida por sendos CPM, de 1985 y 2015.

Sobre lo que debemos entender por maltrato de obra, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, STS de 20 de febrero de 2007) nos conceptúa la conducta de la siguiente manera: “se comete siempre que el superior lleva a cabo cualquier agresión o violencia física susceptible de causar una perturbación en la incolumidad o bienestar corporal del inferior, con o sin menoscabo de su integridad, salud y capacidad, quedando consumado por el mero acto agresivo, sin que requiera un dolo específico, ni prevalimiento alguno de autoridad. Sólo se exige un dolo genérico, que consiste en que el sujeto activo conozca su condición de superior frente al ofendido y que el acto que realiza sea objetivamente constitutivo de maltrato.”

Por otra parte, en la conducta típica objeto de análisis, de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y en el caso que nos ocupa, con los fundamentos jurídicos del Auto del Tribunal Constitucional nº 63/2004, de 24 de febrero, los bienes jurídicos afectados y por el maltrato de obra son tres y tienen relevancia constitucional, pues consisten en:

1º. La incolumidad personal, elemento integrante del derecho fundamental a la integridad física (art. 15 de nuestra Constitución española).

2º. La dignidad humana (art. 10.2 de la Constitución española), y

3º. La disciplina militar, elemento estructural de la Institución Militar, bienes o valores cuya protección resulta necesaria para el cumplimiento de los fines de dicha Institución (por todas, STC 115/2001, de 10 de mayo, F. 9)

De acuerdo con la STS de 29 de abril de 2014, que siguiendo la línea jurisprudencial al respecto, considera a esta conducta como un delito pluriofensivo atendiendo a los bienes jurídicos afectados y mencionados anteriormente, añade también que: “Dichos bienes jurídicos se afectan mediante el despliegue por parte de los superiores frente a los inferiores en el empleo militar, de cualquier acto de violencia física que aún revistiendo mínima entidad deba conceptuarse como agresión en función de su potencialidad para afectar cualquiera de los dichos intereses jurídicos que la norma protege”.

Resulta muy interesante la reflexión que sobre el delito del maltrato de obra, realiza el magistrado del Tribunal Supremo, Excmo. Sr. D. Ángel Calderón Cerezo en su recientísima sentencia nº 43/2017, de 5 de abril, donde alega: “el respeto de la dignidad personal debe especialmente protegerse en el desenvolvimiento de la relación jurídica militar, en que los deberes de subordinación y jerarquía se encuentran tan especialmente acentuados en interés del mantenimiento del elemento estructural de la disciplina, que obliga a todo superior a observar un comportamiento deferente hacia el inferior o subordinado en concordancia con el respeto y obediencia que éste debe al primero”. Asimismo, continúa diciendo el magistrado: “el óptimo sistema de equilibrio ente los militares se quebraría si las relaciones que los militares tienen obligación de mantener no estuvieran presididas por un respeto que preserve el principio de jerarquía y que asegure el cumplimiento de las órdenes impartidas”.

En la misma sentencia, se afirma con rotundidad igualmente, que aunque no se cause resultado lesivo alguno, cualquier acto de violencia ejercida sobre otro militar de inferior empleo en acto que no sea ajeno al servicio, debe considerarse como constitutivo de abuso de autoridad. Se indica la casuística acaecida en este sentido, cual es hasta el momento: “los casos en que la conducta punible consistió en dar un puñetazo en la frente ( sentencia de 18 de enero de 2008 ), los cabezazos en la cara ( sentencia de 18 de enero de 2010 ), golpear por dos veces con la mano abierta en un lado de la cara y en el cuello ( sentencia de 24 de septiembre de 2013 ), los puñetazos, empujones y agarrones ( sentencia de 6 de mayo de 2015 ), las patadas, bofetadas, pechazos y un guantazo en la cara ( sentencia de 22 de abril de 2014 ), dar un puñetazo en la cara ( sentencia de 19 de julio de 2016 ), zarandear contra una puerta al subordinado teniéndole asido con ambas manos por la pechera de la chaqueta del uniforme de campaña ( sentencia de 25 de octubre de 2015 ), propinar una patada en el transcurso de un ejercicio de instrucción ( sentencia de 28 de febrero de 2017 ), y últimamente golpear con el puño cerrado en el pecho ( sentencia de 28 de marzo de 2017 ).”

GABRIELA RODRIGUEZ

Abogado, Col. nº 818, ICA Santa Cruz de La Palma

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